M-A-I

La proposition faite par l’OCDE d’instaurer un Accord multilatéral sur l’investissement (AMI) n’est pas sans lever des boucliers au sein de certaines parties – majeures – de la négociation. L’auteur de cet article, responsable de programmes spéciaux à l’UNIDO (Organisation des Nations unies pour le développement industriel, Vienne), analyse cette proposition (dans sa version actuelle) dans une perspective pays en développement. Et ne mâche pas ses mots.

Il n’y a en apparence plus de remise en cause du dogme libéral selon lequel la libre circulation des biens et services liés au commerce mondial et la libre circulation des capitaux ont contribué à soutenir la croissance économique mondiale. Dans les pays en développement, les facteurs suivants ont contribué, en priorité, à assurer cette croissance économique globale synthétisée souvent par l’évolution du PIB par habitant. Il s’agit essentiellement de l’aide au développement, de l’investissement étranger direct, de l’investissement en portefeuille, des transferts de la diaspora et bien sûr des produits des exportations intra et extra-régionales.

L’accroissement énor-me (voir tableau 1) des flux nets de ressources financières vers les PED enregistré ces 20 dernières années témoigne du rôle prépondérant de l’investissement privé dans ces pays. Le total des flux de ressources financières provenant du secteur privé s’est élevé à 244 milliards de dollars en 1996, soit 86% des flux nets totaux vers les PED. Il est vrai que la répartition n’a pas été uniforme. L’Afrique subsaharienne n’a représenté que 5% alors que l’Asie de l’Est et le Pacifique avec 44,5% et l’Amérique latine et les Caraïbes avec 30,5% se sont taillé la part du lion.

Investissement mondial en déclin

Pourtant, sur un plan global, l’épargne et l’investissement ont chuté au cours de cette même période (voir tableau 2). Tandis que l’Asie affichait des records de progression, de 26,5% à 31% pour l’épargne et de 26% à 32% pour l’investissement, toutes les autres régions subissaient des chutes spectaculaires, à l’image du continent africain qui a vu son épargne passer de 29% entre 1974- 81 à 18% entre 1990-95 et l’investissement chuter dans les mêmes proportions, de 32% à 21%. La crise monétaire asiatique de la fin 1997 ne permet plus de croire à la poursuite d’un taux d’investissement rapide dans ces régions. Il est possible alors que le déclin de l’investissement mondial et plus particulièrement celui des pays industrialisés (essentiellement ceux de l’OCDE) ait pu conduire à rechercher au travers de l’AMI un cadre d’incitation pour stimuler l’investissement.Tableau 1: Flux nets de ressources financières vers les PED

Par une analyse plus fine, on constate que les profits réalisés par le secteur productif dans les pays du G7 entre 1980 et 1995 sont importants et qu’ils ont atteint les niveaux des années d’avant 1970. Il n’existe en réalité pas de convergence entre leur évolution et l’investissement au cours de cette période. En effet, la part des profits réalisés par le secteur productif et provenant du reverevenu du capital dans les pays du G7 a crû de 31,5% en 1980 à 34,5% en 1995 alors que la part de l’investissement en pourcentage du PIB a chuté de 17,5% à 16%.

Pour l’ensemble des PED, l’IED ne représentait en 1994 que la moitié de ce qui allait vers les pays industrialisés. Les principales sociétés multinationales qui ont profité au maximum de la libéralisation des régimes d’investissement dans les années 1990 sont les firmes américaines. Les sociétés transnationales japonaises viennent en second rang – loin derrière – et pratiquement à égalité avec la Grande-Bretagne, suivies par l’Allemagne et la France et quelques PED notamment d’Asie et d’Amérique Latine. Aujourd’hui, en plus du besoin d’investissement, se greffent une aspiration et une volonté de «leadership». C’est donc principalement ces luttes d’influence intestines au sein d’une centaine de sociétés transnationales, soutenues par leur gouvernement respectif, qui expliquent les retards dans l’obtention d’un consensus sur le contenu de l’AMI. Il convient de rappeler que l’AMI est une initiative de l’OCDE et non une initiative américaine.

Une double constatation a été faite notamment à l’OMC.

  • Un, il n’y a pas d’uniformisation des règles et pratiques en matière d’investissement au niveau mondial.
  • Deux, les sociétés transnationales rencontrent des difficultés liées au risque d’opération dans des régions où le taux de profit est considéré comme faible et les obstacles aux investissements joints à l’interventionnisme des Etats gênants pour les affaires.

En complément au cadre juridique existant en matière de commerce, il fallait à la demande des sociétés transnationales et des Etats des pays de l’OCDE mettre en place un système multilatéral qui gommerait les effets indésirables de l’interventionnisme des Etats en matière d’investissement. A l’instar des codes d’investissement, c’est un véritable régime d’investissement mondial unifié que l’OCDE a pris l’initiative d’instaurer au travers de l’AMI. En limitant le champ d’action aux investisseurs et à l’investissement dans le cadre de la promotion du commerce mondial, l’objectif est de veiller à la mise en oeuvre d’une charte globale portant sur l’investissement. Sa vocation première: d’une part assurer une protection aux investisseurs et, d’autre part, créer un cadre global incitatif favorable aux investisseurs. Une telle charte devrait favoriser une allocation optimale de l’épargne mondiale circulant sous forme d’investissement. Aucune référence n’est d’ailleurs faite à l’importance de la création d’emploi, ni à la distinction entre les investissements qui les génèrent et ceux qui ne le font pas.

Des conditionnalités venant d’outre-mer

En négociation depuis 1995, l’AMI, qui aurait dû faire l’objet d’un consensus à l’OCDE en 1997, a pris un léger retard. Paradoxalement, ce ne sont pas les aspects portant sur les droits et obligations, privilégiant presque exclusivement les forces du marché, qui l’expliquent. Il faut se rendre à l’évidence que les forces du marché redéfinies sous le vocable «investisseur» semblent ne prendre en compte en priorité que les sociétés transnationales qui possèdent le plus d’influence. En effet, il semble que pour avoir oublié d’intégrer l’esprit du texte américain Helms-Burton – interdisant par exemple à une firme étrangère d’investir au Cuba –, l’OCDE soit amenée à revoir sa copie. Une ratification qui ne pourra plus avoir lieu en avril 1998. En filigrane, ce sont des luttes d’influence au sein même de l’OCDE qui expliquent que la signature de cet accord pourrait être reportée d’une année.

L’AMI, qui a en principe pour objectif la libéralisation des régimes d’investissements et la protection des investisseurs, risque de ne pas atteindre l’objectif ultime d’unification, de standardisation et d’allocation optimales de l’épargne mondiale. D’une part, la loi américaine Helms-Burton introduit une exception basée sur des considérations politiques dans le principe de la libéralisation des échanges et des investissements. D’autre part, les dispositifs de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) favorisent la mise en cause de certains droits régaliens des Etats si l’usage de ceuxci devait conduire une société transnationale à se retrouver dans l’impossibilité de recouvrir au moins ses coûts d’investissements sur un marché donné. Au contraire, en privilégiant le droit des sociétés transnationales sur la souveraineté des Etats, l’AMI organise de fait la possibilité de ponction et de transfert de l’épargne nationale d’un pays au profit d’une société transnationale. Toutefois, les pays les plus influents doivent s’assurer que cette possibilité n’ait que peu de chance de devenir une réalité chez eux. C’est principalement cette contradiction dans les objectifs qui explique l’opacité qui entoure l’élaboration de ce texte. Ainsi, l’AMI ne pourra certainement pas obtenir la paraphe des représentants américains si d’une manière ou d’une autre la loi Helms- Burton et les non-dits de l’ALENA ne sont pas pris en compte.

L’AMI ne pourra vraisemblablement pas faire l’économie de la prise en compte de l’influence des pays dominant le monde actuellement. Les forces du marché et les différents gouvernements des pays de l’OCDE ont réussi à mener le texte de l’AMI à son niveau actuel (octobre 97) sans avoir eu besoin d’associer les législateurs, encore moins les citoyens et la société civile. Sans la perspicacité et l’audace du mouvement de défense des consommateurs américains relayé par certains médias en France, il n’aurait pas été possible d’identifier dans l’état actuel du texte les possibilités de collusion des intérêts entre des dirigeants du secteur public et ceux du secteur privé dans les pays ACP. D’ailleurs, les dispositifs de l’AMI portant sur le «traitement et la protection des investisseurs et des investissements » ne semblent rencontrer aucune opposition officielle de la part des plus hautes autorités de l’Etat dans les 29 pays de l’OCDE.

Un système de responsabilité sans faute

Avec néanmoins la volonté de standardiser le processus de libéralisation du commerce mondial notamment au travers des textes relatifs au commerce et au service, à la propriété intellectuelle, à l’investissement, et à la contrefaçon, l’OMC a largement déjà balisé le chemin conduisant à l’avènement de l’AMI. Si d’après le directeur général de l’OMC, M. R. Ruggiero, l’AMI pourrait constituer les bases de «la Constitution d’une économie mondiale unifiée», il n’est de doute pour personne que la collusion entre les intérêts des Etats et ceux de quelques sociétés multinationales pourrait annoncer l’émergence d’une nouvelle forme de gouvernance mondiale. Et son mode opératoire pourrait n’être que la «prééminence du droit à user de la capacité d’influence ». Un tel système suppose une hiérarchisation et une classification au sein même de l’OCDE. C’est la difficulté à atteindre un consensus sur ce point qui retarde la mise en oeuvre de l’AMI.

L’AMI est fondé sur le postulat selon lequel la pérennisation de la croissance mondiale repose sur la libéralisation du commerce ellemême liée au rôle pionnier des investisseurs. Pour permettre à ces derniers de mieux jouer leur rôle, il faut donc enlever les principaux obstacles et assurer au mieux leur protection. A ce titre, accélérer le rythme de circulation des «actifs détenus ou contrôlés, directement ou indirectement par un investisseur», ne peut que favoriser l’accroissement global de la richesse. Il suffit alors dans les pays ACP de limiter le rôle d’interventionnisme des Etats, même pour des motifs d’intérêts publics communs en les rendant complices de ce nouveau système. L’Etat pourrait alors devenir la courroie de transmission des mesures d’accompagnement garantissant le droit absolu des investisseurs par le biais d’un système de responsabilité sans faute.

Tout manque à gagner (profit, retour sur investissement non satisfaisant par exemple) pourra faire l’objet d’un règlement juridique dans un cadre international réservé à cet effet et reposant sur le droit à la capacité d’influence. On est bien loin du principe d’égalité pour tous devant la loi. Si l’AMI est ratifié par les Etats ACP, la notion d’intérêt mutuel entre une entreprise multinationale et un Etat ACP rendront automatiquement caduques les textes de la Convention de Lomé du fait même de la capacité d’influence des forces du marché.

En fait, en cas d’insolvabilité des Etats ne possédant pas une influence économique particulière, les dirigeants de certains Etats ACP auront, en dernier ressort, l’obligation de céder rapidement leur sol, leur sous-sol ainsi que l’environnement spatial et maritime aux appétits des forces du marché. Il n’est d’ailleurs pas garanti que la création éventuelle d’emplois et le système de dépendance et de perte de souveraineté qui s’en suivront permettront à des pays peu influents, d’affirmer qu’ils ont ainsi permis à leur population de participer à l’augmentation de la richesse mondiale. Au contraire, ils seront progressivement amenés à répartir les contraintes et les pertes que pourrait subir l’investisseur. Il n’est bien sûr pas prévu que les profits générés par les investisseurs fassent eux l’objet d’une quelconque répartition entre tous les acteurs produisant les fruits de la croissance (travailleur au même titre qu’investisseur).

Coupables les Etats?

Les 12 chapitres de l’AMI traitent exclusivement des possibilités de protection de l’apporteur de l’investissement (quelque soit la forme prise par l’actif représentant cet investissement: monétaire, titre de concession, droit de propriété, etc. ). Il n’est nullement question de s’interroger sur le droit des Etats qui n’ont d’ailleurs que des obligations. Ce déséquilibre contribuera à asseoir la domination des pays à revenus élevés sur ceux à revenu intermédiaire et à fortiori sur ceux à revenu faible. En scindant le monde en deux – les investisseurs et les autres –, l’AMI est en train d’officialiser le droit de transfert et de concentration de la propriété dans les mains de quelques oligarchies financières aux influences illimitées.

En effet, il existe une sorte de consensus selon lequel les Etats sont collectivement coupables de pratiques discriminatoires à l’encontre des entreprises multinationales. Cette généralisation abusive et l’absence de représentativité réelle de la société civile dans l’élaboration de l’AMI fait planer le doute sur les intentions réelles des auteurs de ce texte. En dernier ressort, c’est bien au nom du contribuable et pour des motifs d’intérêt général que l’Etat fait usage de pratiques qualifiées de discriminatoires.

Faire disparaître la capacité d’un Etat à défendre l’intérêt général car un dispositif de la fiscalité nationale pourrait être assimilé à une forme d’expropriation d’une société transnationale équivaut à une inversion de la charge de la preuve devant un tribunal. L’Etat se retrouverait dans une situation où il devra s’assurer qu’il ne gène pas les intérêts d’une entreprise multinationale avant de légiférer au nom de l’intérêt public. L’Etat, ne subissant, en principe, pas de préjudice apparent et quantifiable au moment du règlement du différend, sera dans l’impossibilité de justifier un dédommagement. Il n’est d’ailleurs pas considéré comme un investisseur puisque sa fonction lui commande justement de ne plus intervenir dans les activités productives. Dans l’hypothèse où il accepte de perdre ses droits régaliens, se privant lui-même de son unique et véritable protection, l’Etat se retrouverait quasi-automatiquement dans la position d’accusé dans ses litiges avec un «investisseur ». Il n’aura plus que la faculté de décider du montant de l’affectation partielle de son budget, ou plutôt de celui des contribuables, pour couvrir ses frais de condamnation pour «responsabilité sans faute commise au nom de l’intérêt génégénéral ». Les conséquences d’un tel système sur les futurs régimes politiques peuvent rappeler étrangement les passés sombres de l’histoire humanitaire.

L’investisseur-roi

De fait, l’investisseur n’est plus uniquement la personne physique ou morale qui «place» des capitaux dans l’achat de biens de production. Avec une définition très élargie de la notion d’investissement – tout type d’actif détenu ou contrôlé, directement ou indirectement, par un investisseur peut bénéficier des droits et obligations prévus par l’AMI – nous quittons la société où le consommateur était roi pour une société où l’investisseur sera roi. Cette prééminence de l’investisseur-roi se retrouve dans une nouvelle définition. L’action d’investir forme un tout comprenant de manière concomitante les points suivants :

  • transférer tout ou partie de ses actifs, droits, biens directs ou indirects, pour une courte ou longue durée vers une structure organisationnelle ayant pour objet de générer un profit, un pouvoir et une influence ;
  • mettre l’essentiel de son énergie directement ou par intermédiation au service du projet afin d’atteindre l’objectif poursuivi ;
  • s’accaparer, éventuellement soutirer tout ou partie d’actifs, droits, biens directs ou indirects appartenant à une collectivité de personnes physiques ou morales s’ils ne sont pas enregistrés sous des formes acceptables pour les forces du marché ;
  • fusionner les attributs du pouvoir politique et ceux du pouvoir des investisseurs et en user pour le bien de la communauté des investisseurs structurés selon leur capacité d’influence ;
  • assurer l’élévation des investisseurs au rang «d’intouchables» et en assurer la perpétuation par un système d’intégration par cercles concentriques du centre vers la périphérie.

Compte tenu des rapports d’influence entre les pays de l’OCDE et les pays à revenus intermédiaires et faibles, et de l’alternative exclusive laissée à la partie «non investisseur » d’être dans l’obligation d’honorer ses obligations, le processus de règlement des différends de l’AMI est un processus à sens unique. Profitant exclusivement à l’investisseur.

Dans la mesure où les représentants de certains Etats ne représentent pas leur population mais sont parfois des représentations quasi-officielles des sociétés transnationales, il y a fort à parier que des Etats pourront, dans un avenir proche, changer entièrement de propriété suite au défaut d’un représentant d’un Etat (sans influence) d’assurer ses obligations visà- vis d’une société transnationale.

L’urgence d’un tribunal des conflits

La consécration de la disparition des préférences de traitements dans l’AMI ne permet plus de trouver un argument majeur quelconque permettant de convaincre les pays à revenu faible en général et les pays ACP en particulier d’adhérer au principe de l’AMI. La seule justification pourrait se résumer dans la volonté exclusive de faire disparaître la souveraineté des Etats sans influence face aux obstacles rencontrés par les firmes transnationales dans le contrôle et la répartition des richesses. En cas de conflit entre un Etat ACP et une société transnationale, quel sera le premier Etat ACP à accepter d’abandonner sa souveraineté nationale et ses prérogatives régaliennes au profit d’un arbitrage international dont les règles sont à l’image de la non-transparence des procédures de résolution de conflits pratiquées avec succès par l’OMC ?

Les pays ACP, dans le cadre d’espaces géographiques élargis aux pays à revenus faibles et intermédiaires, ne devraient pas pour autant refuser de considérer la création d’un tribunal des conflits entre le secteur public et le secteur privé. Et ce, au niveau sous-régional et régional afin de ne pas se retrouver dans une situation d’impasse. En effet, en cas de signature de l’AMI par un Etat, les réserves statutaires ne lui permettent pas de sortir de l’Accord avant une période de 20 ans.

L’AMI réussit la prouesse de faire disparaître la notion de force majeure utilisée par la plupart des sociétés d’assurance et de garantie. Dans la recherche frénétique de la protection de l’investissement, «la protection contre les troubles sociaux » donne droit aux investisseurs à une indemnisation s’ils peuvent prouver une perte de rentabilité. Compte tenu de la fréquence de ce type de troubles sur certains continents, des perspectives d’enrichissement important sur le dos du contribuable sont possibles. Encore faut-il s’assurer de la solvabilité même de certains Etats puisqu’à défaut, il ne s’agira vraisemblablement que d’une annexion territoriale comme cela se pratiquait au temps du colonialisme.

Le droit à la capacité d’influence

Des exceptions et des réserves sont heureusement prévues. Mais, à la lumière de la condamnation de l’UE dans «l’affaire des bananes », elles ont perdu leur fonction première. Elles ne sont plus qu’un palliatif permettant d’assurer l’adhésion des Etats velléitaires et leur asservissement ultérieur à la loi du plus fort. Sur la base de l’article III,4 du GATT, la plainte collective des Etats- Unis, du Mexique, du Honduras, de l’Equateur et du Guatemala, portant sur les restrictions quantitatives imposées par l’UE sur l’importation, la vente et la distribution de bananes, a été jugée recevable. Il faut y voir en filigrane l’ombre de l’article XVII de l’accord général sur les services dans le commerce où l’accent est particulièrement mis sur la clause de la nation la plus favorisée. Il s’agit en l’occurrence d’assurer un traitement égal entre tous les acteurs du commerce mondial. Autrement dit, il n’est plus possible en droit de pratiquer des discriminations à l’égard des non-nationaux. La version provisoire de l’AMI renforce ce point pour les «investisseurs» en reproduisant pratiquement le texte de l’ALENA et en introduisant le concept d’égalité pour tous dans «l’accès au marché national».

Si pour l’OCDE, cette nouvelle forme de gouvernance du monde se discute sur fond de niveau d’influence, il faut s’attendre progressivement à la perte virtuelle, puis réelle de la souveraineté des pays à influence faible, et tout particulièrement celle des pays ACP. Il n’est malheureusement pas prévu de droit à l’indemnisation du préjudice moral que ce soit pour la population ou pour l’Etat.

Une des conséquences au plan national de la globalisation de l’économie pourrait être l’évolution de la notion de service public vers celle de service rendu à «l’investisseur ». En effet, la disparition progressive des barrières tarifaires a eu pour corollaire de faire émerger des formes nouvelles de barrières non tarifaires notamment comme instruments de politiques commerciales des Etats. La pénétration des marchés domestiques par les produits des sociétés transnationales est souvent considérée comme une menace pour la survie de la production locale du fait des possibilités de dumping indirect. Nombreux sont les Etats qui tentent de protéger leur capacité locale de production et de services en introduisant une réglementation interne considérée souvent par les firmes multinationales comme une discrimination vis-à-vis des non-nationaux.

Il n’est donc pas surprenant que le concept de protection et de traitement de l’investisseur et de son investissement de l’AMI tend à faire disparaître le principe de traitement discriminatoire national. Ce principe existait déjà dans les textes de l’OMC et de l’ALENA, organisations qui ont pratiquement toujours considéré l’interventionnisme des Etats, sous la forme de la réglementation dans le commerce, les services, la monnaie, l’information et maintenant l’investissement, comme une forme abusive de protectionnisme. En éliminant cette intervention, ou en la faisant juger par des tribunaux internationaux où l’influence économique des Etats sera prépondérante, les tenants de la politique libérale espèrent éliminer ou réduire au minimum les barrières non tarifaires déguisées qui gênent le développement du commerce mondial. En l’occurrence, si malgré tous ces efforts la baisse de l’investissement mondial enregistrée depuis 20 ans ne s’inverse pas dans les 5 prochaines années, la mise en oeuvre de l’AMI aura certainement servi d’autres objectifs qu’il conviendra alors de déterminer. Dans le cas contraire, l’AMI aura peut-être permis aux «investisseurs» d’accroître leur prévision de contrôle des marchés en s’assurant en toute transparence le concours des futurs Etats signataires. Ce qu’il y a de sûr, c’est que les sociétés transnationales auront augmenté leur droit à la capacité d’influence dans le monde. YEA



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La mort virtuelle de la souveraineté des économies ACP?
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